让文化和品牌相得益彰

在第二十七条增加规定：国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。

样本中存在多个判例要求行政机关履行针对特定相对人或以规范性文件形式发布的允诺，限制行政主体对允诺随意解释以推卸义务，或者赔偿相对人为回应允诺所遭受的损失或信赖利益损失。这不同于德国和我国台湾地区学理专注于限制行政机关对有效行政行为的变更。

(26)但相对人申请登记存在过错时，不适用信赖保护。不同于具体行政行为或规范性文件有效方有信赖保护可言，行政协议若出于行政机关之原因而违反效力性强制性规定无效，行政机关应赔偿相对人损失，此亦为《行政协议规定》第15条明定。又如主张即便在行政机关准许后发现其在职权等方面存在违法，只要相对人是善意的，则该行政机关准许给相对人的利益，一般应予保护。相对人只有在无恶意时，行政机关方应履行协议。但对于何谓违法，却莫衷一是。

(41)莆田市中级人民法院(2013)莆行终字第53号，厦门市中级人民法院(2010)厦行终字第41号，大连市中级人民法院(2018)辽02行终77号，珠海市中级人民法院(2019)粤04行终123号。(3)业已形成了成熟细腻的制度，因而更值得我国借鉴。同时，过去合宪性审查方法主要集中在基本权利规范领域，以借鉴限制公 式为主，但该公式不能运用到强调共同意志与精神整合的国家规范部分之审查。

无论从学理上还是我国合宪性审查工作机制来看， 以事物的本质作为判断标准都具有极大启发意义与合理性。凯尔森进而认为，只 要不逾越授权条件所形成的框架秩序，下位法可以通过意志行动创造任何合理的内容。最后，也应该充分认识到，事物的本质尽管告别了实体本体论，但这个本质 的确定同样无法完全避免主观性及由此带来的模糊，尤其是面对宪法文本的时候，事 物的本质标准甚至可能加剧判断的模糊。同时，很多宪法规范的内 涵要由下位法来具体形成。

(62) 这些都是宪法上市场经济规范背后秩序原型的推动，那就是资源 由市场配置与调整的自治图景。例如，《宪法》第 41 条第 3 款规定，由于国家机关 和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

这构成了我国合宪性审 查制度的规范依据，并确定了相抵触作为合宪性审查的判断基准。全国人大法工委提出违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法 精神(22)，作为相抵触的三个基本标准。因此，尽管下 位法可以偏离宪法所理解之事物的本质，但必须给出实质性正当理由，这些理由包括:是 否提出了相对独立的事物的本质;偏离是否有具体时空的特殊考量;宪法对事物性质之 理解、评价是否存在滞后、漏洞等。也有学者反对这种现象，认为这会导致宪法成为具文。

同时，法律相比较宪法 更接近生活秩序，宪法强烈的国家政治性稀释了它在生活世界的敏锐感知力和专业塑造力，相反，来自具体生活关系领域的下位法，往往构成宪法对自身理解的重要前理解，生 活关系本身蕴含的性质成为宪法与下位法形成视域融合的效果之关键。所谓 具体化，梅克尔理解是上级规范从抽象到具体形态的缓慢转变过程;个别化的本质是 义务人的变化，意味着从普遍到不那么普遍的跨越。在规范结构三要素上没有任何 宪法限制。对于第二种情况，符合法律、行政法规，仍存有抵触宪法嫌疑的，应该建立中度审查 尺度。

(26) 拉德布鲁赫 认为，事物指的是法必须去塑造的根基、物质和质料。宪法将这种基本权利的保护范 围、法益和内容完全交给法律形成。

例如，某个关于反食品浪费的地方性法规第 14 规定 餐饮经营者应当设计满足不同消费需求的标准化菜肴或者套餐，提供半份菜、小份菜、 位菜等，便于消费者选择。(63) （四）国家组织规范审查标准的建构 国家组织规范是实在性程度最高的国家规范，从而也是教义化程度相对来说最高的 部分，由于其实证性、技术性，因此认知思维要强于意志思维，科学理性设计要浓于政治 意志决断。

但若发现这两个规范在禁止公权力没有法定事由 和程序限制公民行动这个陈述结构上是类似的，就可以将该条与《宪法》第 37 条第 2 款相区别，涵摄到第 3 款下得出该条规定合宪的结论。无论是萨维尼强调的民族精神，还是 施米特理解的具体、特定的政治生活秩序，都强调立法者必须有能力直接感受到各种 稳定的生活关系与类型，将这些生活类型进行法律提炼并赋予强制力就形成萨维尼所言 的法律制度，例如财产、婚姻等，法律制度如生活一样在生机勃勃的各组成部分的脉络 中，在其持续不断的发展中(24) 成为一个民族过去和现在在其中互动的活跃的关系(25)。所以，下位法不抵触宪法规范，既不是二者字面含义完全一致，也不是说字面含义偏离越 远就越抵触，而是在一个评价标准下的相似、类同。事物的本质是一种特殊中的普遍、事实中的价值(30)。因为宪法在形式上拥有最高效力，如果任何一个下位规范只要在实质上证明其比宪法更合理就避免违宪的命运，这将破坏宪法作为 最高法的地位，甚至使得只能根据下位法来理解宪法，宪法只能迁就下位法。梅克尔秉持康德哲学认为，规范的效力只能来自另一 条规范的授权，法规范之间应该类似于拥有很多楼层的建筑，而不可能是平面结构， 从而形成一种效力金字塔的垂直阶梯关系。

(46) 例如，《宪法》第 40 条的除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的 程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信 秘密。在理论上，机械体系观与有机体系观是 法体系性主张的两种基本类型。

这 是为了维护法规范层级结构的形式安定性。（三）国家纲领规范审查标准的建构 与国家统合规范不同，国家纲领规范既有意图优先、决断的一面，也有理性认知的 基础，因此，对于它的合宪性审查，既有意志思考的范式，也有认知思考的范式。

无论是制宪者还是立法者，都有其历史视 域，合宪性审查不是对真理的捍卫，毋宁只是在时空约束条件下发现相对合理的答案。但规定、原则、精神仍然是一种以宪法规范的 表现形式为标准的理论，如何具体判断下位法是否违反了宪法规定，如何具体化原则和 精神其实仍然缺乏内容标准。

这种秩序性质的 根本特征是自治与免于强制，这需要基本权利规范的保护，这种规范在结构上由保护范 围、保护法益和保护内容三个要素构成。例如，《宪法》第 36 条第 3 款规定 任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。因此这是一种规范与规范之间、规范与 事实之间相类似的关联本体论立场(57) D. Kommers R. Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 2012, p.110-113. (58) See Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166:1325, p.1325(2018). (59) 参见[德]齐佩里乌斯，《德国国家学》，赵宏译，法律出版社 2011 年版，第 82 页。

例如，全国人大法工委 2018 年对《城市供水条例》第 35 条规定之未按规定缴纳水费的，由城市供水行政主管部门或者其授权的单位责令限制改正，可以 处以罚款进行备案审查时，认为该条没有违反立法法、行政处罚法等关于对民事行为 设立行政处罚的规定，也与当时的城市供水管理体制机制相适应，起到了加强水资源 保护的作用，认定没有与上位法明显冲突。(37) See P.Bumke P. Vobkuhle, German Contitutional Law, Oxford University Press,2019, p.46. (38) [德]K.Stern:《基本权利及其限制》，载 Badura, Peter, Dreier Horst 编:《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》 (下)，苏永钦等译，联经出版公司 2015 年版，第 15 页。

这 是为了维护法规范层级结构的形式安定性。事物的本质是一种特殊中的普遍、事实中的价值(30)。

全国人大常委会法工委尽管近年来开始在备案审查中就法规 是否符合宪法开始审查，但并没有给出是否合乎宪法的实质理由，也没有方法的自觉运用。例如，《宪法》第 35 条规定的结社自由，如果没有《民法典》 关于社团法人成立资格、条件、程序、权能等具体规定，则该自由实际上无法存在。

美国法 上的可疑分类标准与禁止差别对待的三阶层审查基准也是以不同事物性质所属的领域 为操作类型。赔偿 请求权就是一种需要法律全面形成才能实现的救济权，尽管此种立法形成空间也很大， 但相比较第一种类型，宪法其实已经规定了形成的一些约束条件:必须是国家机关 和工作人员的侵权行为，必须是侵犯权利(而不仅仅是利益)，必须受到损失，结合制 宪目的与历史以及这些要件背后的法教义学进行综合分析，我们可以建立起这个法律类 型背后事物的本质，具体判断立法是否合宪。既有实践或研究往往流于对宪法语词字面含义进 行解读、机械比对相关概念进行涵摄或照搬合法性审查确立的标准。例如，《宪法》第 40 条规定:中华人民共和国 公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

分析疑似被抵触的宪法规范背后的规范原型，发 现宪法与该原型之间的评价关系，也即事物的本质。宪法审查机关应该尽量予以尊重，要从特 定时空客观的背景、条件、成因等出发，整理该项自由背后的事物性质，被审查规范只要 能在这个性质上与宪法规范类似，就不会抵触宪法。

因此，对此种立法形成的结果。来源：《中国法学》2021年第6期。

形式、内容都有可能构成理解规范的本质意义和实质问题，二者的区分是相对化的， 例如某个规范的内容就是有关授权或程序的规定。例如，《宪法》第 37 条第 2 款规 定的禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民 的身体;第 39 条后半句规定的禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。